The Day after deel 2

The Day after… onze strategische zet om niet deel te nemen aan het debat in de raadsvergadering van 19 juni 2017, agendapunt: 2.03.04 Rol raadslid bij handhaving viel de fractievoorzitters en de portefeuillehouder handhaving, burgemeester Posthumus, rauw op hun dak maar waarom hebben we zo gehandeld?

Het is waar dat het debat over dit onderwerp was geagendeerd voor een dag eerder en dat we daar mee akkoord zijn gegaan, maar de afspraak was dat er vooraf een notitie zou komen, op te stellen door de Burgemeester, die als uitgangspunt zou dienen voor het debat. Die notitie moest dus neutraal en conform de wettelijke regels zijn, dat zou je toch wel over kunnen laten aan een Burgemeester zult u denken?

Nou die notitie kregen we dan ook, twee werkdagen voor de raadsvergadering. Veel te laat natuurlijk maar wat erger was, de notitie was inhoudelijk op meerdere punten onjuist en riep zelfs op tot een contra legem karakter van de besluitvorming.

Wij zagen dat, omdat wij toch iets meer juridische kennis in huis hebben dan onze collega’s in de raad, onmiddellijk maar tegelijkertijd beseften we natuurlijk dat de overige partijen zouden denken dat het een goede basis voor het debat zou vormen en die zouden de notitie dus voor zoete koek slikken.

Ons netwerk is redelijk groot en we besloten aan Prof. mr. D.J. Elzinga, Hoogleraar constitutioneel organisatierecht RU Groningen, https://nl.wikipedia.org/wiki/Douwe_Jan_Elzinga advies te vragen over de reikwijdte art.15 Gemeentewet en gedragscode voor raadsleden om te kijken of onze eerste indruk over “het briefje van de Burgemeester” inderdaad juist was.

Welnu, dat advies kwam er en u ziet de conclusies in het rood gemerkte gedeelte. Populair gezegd: de notitie van de Burgemeester is toiletpapier, ook nuttig natuurlijk maar niet als uitgangspunt voor een raadsdebat waarin de OK(é) Partij moest worden veroordeeld door voornamelijk de VVD en Welzijn Koggenland die het immers een doorn in het oog is, dat de burgers meer en meer bij ons aankloppen.

Tegelijkertijd dienden we op basis van de annotatie van Prof.mr Elzinga een klacht in bij de Commissaris van de Koning, Remkes, waarin te lezen valt:

Ik heb dan ook aan Professor Elzinga, emeritus hoogleraar Rijksuniversiteit van Groningen, onweersproken de autoriteit op staatsrecht, gevraagd de notitie, die ik herhaal als startpunt van een politiek debat moet dienen dus objectief en conform de waarheid en wettelijke regels zou moeten zijn, op haar merites te beoordelen.

Zijn conclusie beschouw ik als vernietigend voor de notitie. Hij concludeert zelfs dat genoemde notitie kan leiden tot een contra legem karakter, anders gezegd de “objectieve” notitie kan de raad verleiden tot onwettelijk gedrag.

Hieronder volgt de annotatie van Prof.Elzinga zodat u die rustig kunt lezen zoals gezegd de meeste belangrijke conclusies hebben wij in bold aangegeven.

 

U ziet, we konden niet anders en we wachten de uitkomst van de Commissaris af maar blijven NATUURLIJK ons werk als raadslid doen zoals we dat altijd gedaan hebben. Dat is onze passie en plicht. Niet zoals sommige collega’s als verlengstuk van het ambtenarenapparaat fungeren maar, zoals de Professor zegt het verrichten van:

“Een ombudsondersteunende functie jegens burgers en maatschappelijke organisaties of zijn ze betrokken bij activiteiten vanuit de samenleving die een correctie van overheidsbeleid beogen”

Mocht u nog iets willen weten dan zullen wij u graag informeren.

U ziet wij laten ons niet monddood maken!

Tot hoever reikt de ombudsfunctie van raadsleden en wat is in dat verband de betekenis van art. 15 Gemeentewet en de strekking van gedragscodes?

Prof. mr. D.J. Elzinga

Hoogleraar constitutioneel organisatierecht RU Groningen

  1. In deze notitie worden de feiten bekend verondersteld.
  1. Vraagstelling: Hoe moet de bijstand die is verleend door de politieke groepering Onafhankelijk Koggenland (OK-partij) inzake gebruik c.q. huur van gemeentegrond worden beoordeeld? Een en ander in het licht van de geldende wettelijke voorschriften en de voor de gemeente geldende gedragscode.
  1. Art. 15 lid 1 Gemeentewet formuleert: een lid van de raad mag niet: a. als advocaat, procureur of adviseur in geschillen werkzaam zijn ten behoeve van de gemeente of het gemeentebestuur dan wel ten behoeve van de wederpartij van de gemeente of het gemeentebestuur, b. als gemachtigde in geschillen werkzaam zijn ten behoeve van de wederpartij van de gemeente of het gemeentebestuur. Deze bepaling is in deze vorm tot stand gekomen bij de algehele herziening van de Gemeentewet van 1992. De adviseur en de vertegenwoordiger werden toegevoegd. Uitdrukkelijk doel van het voorschrift is om de vermenging van persoonlijk-professionele belangen en gemeentebelangen te voorkomen. In de parlementaire debatten rond deze herziening van de gemeentewet is geprobeerd helderheid te krijgen over reikwijdte en strekking van dit voorschrift. Aan de ene kant is duidelijk dat raadsleden – met name in procedures tegen de gemeente – zich terughoudend moeten opstellen; aan de andere kant vervullen raadsleden nogal eens een ombuds ondersteunende functie jegens burgers en maatschappelijke organisaties of zijn ze betrokken bij activiteiten vanuit de samenleving die een correctie van overheidsbeleid beogen. De strekking van art. 15 moet in dit spanningsveld worden geplaatst. In algemene zin komt uit de parlementaire stukken het volgende beeld naar voren. Raadsleden en politieke groeperingen mogen burgers bijstaan in conflicten met de overheid, ook de gemeente. Zodra echter een burger of organisatie het geschil heeft voorgelegd aan rechterlijke of beroepsinstantie kan verdere bijstand van raadsleden gemakkelijk ‘de goede verhoudingen binnen de gemeente licht verstoren. (TK 19403, nr. 3, p. 76) Uit latere parlementaire stukken blijkt evenwel dat een rekkelijke interpretatie hier op zijn plaats is, zodat men niet al te snel een verboden handeling moet aannemen. Gedebatteerd werd namelijk – met name op vragen van diverse fracties uit de Tweede kamer – over de vraag of hier niet snel belemmeringen ontstaan voor raadsleden in hun hulp- en ombuds- of algemene politieke functie. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag werd de regering nog wat preciezer: ‘Het verbod heeft betrekking op die adviezen die worden uitgebracht in het kader van een door het desbetreffende raadslid uitgeoefend bedrijf of beroep, of, kort gezegd, al die adviezen waarbij het raadslid een professioneel belang heeft, zoals dat ook geldt ten aanzien van advocaten en procureurs. Als voorbeeld zou hier genoemd kunnen worden een raadslid dat tevens een juridisch adviesbureau heeft. Het element ‘werkzaam’ in art. 15 steunt deze uitleg.’ (zie TK 19403, nr. 16, p. 47) Dit betekent dat bij de vaststelling van belangenvermenging in de zin art. 15 lid 1 sub a en b dit professionele element een belangrijke rol speelt. Wanneer men een professioneel, beroepsmatig en dus persoonlijk-financieel belang heeft, dan moet een raadslid in deze gevallen grote terughoudendheid betrachten. Ook sub b. hanteert de term “werkzaam”.
  1. In de onderhavige casus is van een dergelijk professioneel belang geen sprake. De betreffende OK-partij heeft geen betalingen ontvangen, het geen betekent dat niet is voldaan aan de term “werkzaam” uit art. 15. Ook overigens was er geen beroepsmatige betrokkenheid van de betreffende politieke partij dan wel de betreffende raadsleden. Dit impliceert dat in geen enkel opzicht sprake kan zijn van een verboden handeling in de zin van art. 15 Gemeentewet.
  1. Een vervolgvraag is of er dan wel in strijd is gehandeld met de gedragscode van de gemeente. Daarbij moet meteen worden opgemerkt dat er veel debat is rond deze gedragscodes. De meeste gemeenten hebben de modelgedragscode van VNG, IPO en Unie van Waterschappen overgenomen. Omdat deze modelcode een stroom van kritiek heeft voortgebracht, is onlangs een aanpassing daarvan gerealiseerd. Het gros van de gemeenten heeft deze aanpassingen nog niet verwerkt, waardoor nog de omstreden eerdere gedragscode in werking is.
  1. Het probleem van de modelgedragscode betreft het geldingsbereik en de inhoud van enkele voorschriften.
  1. Wat betreft het geldingsbereik moet worden opgemerkt dat de gedragscode geen juridische binding heeft. Het zijn politiek-sociale afspraken die niet in rechte geldend kunnen worden gemaakt. En dat betekent dat de wettelijke voorschriften domineren ten opzichte van de voorschriften uit de gedragscode. Het betekent ook dat de voorschriften uit de gedragscode niet strijdig met de wet mogen zijn en uiteraard eveneens dat de bepalingen uit de gedragscode geen strengere normen kunnen bevatten dan de Gemeentewet. Inzake de verboden handelingen betekent dit dus dat als de wet bepaald gedrag – zoals een ombudsfunctie uitdrukkelijk toestaat – dit gedrag niet via de gedragscode alsnog kan worden verboden. Immers in dat geval zou de gedragscode in de plaats treden van de wettelijke voorschriften en dat is niet toegestaan. De gedragscode mag derhalve geen contra legem karakter krijgen.
  1. Naar inhoud zijn de gedragscodes vooral omstreden inzake de werking voor raadsleden. Voor ambtenaren en bestuurders is het veel evidenter dat zij het gemeentelijk belang moeten dienen en zo weinig mogelijk bijzondere belangen. Voor raadsleden bestaat hier echter een gemengd beeld. Volksvertegenwoordigers hebben een politieke en maatschappelijke achterban die zij proberen te bedienen. Vormen van (politieke) partijdigheid zijn derhalve eigen aan het raadslidmaatschap, hetgeen tevens betekent dat de onafhankelijkheid van raadsleden per definitie gerelativeerd moet worden. Aan die partijdigheid stelt de wet grenzen via de regeling van onverenigbaarheden, de eed en de belofte, de regeling van de verboden handelingen etc. Het is van groot belang dat die normen helder en juridisch van aard zijn en om die reden is er groot bezwaar indien via de lijn van de gedragscode op dit punt verdergaande politiek-morele grenzen worden geformuleerd. In dat geval ‘verwordt’ de gedragscode tot een politiek strijddocument waartegen nauwelijks verweer mogelijk is.
  1. Dat is tevens het hoofdbezwaar tegen de notitie van de burgemeester in het onderhavige geval. De burgemeester constateert dat er geen strijd is met de wet, maar wel een politiek-moreel bezwaar vanwege de bepalingen uit de code die onafhankelijkheid, onpartijdigheid en dienstbaarheid voorschrijven. Deze normen zijn echter geheel ongeschikt om op de onderhavige casus te worden toegepast en wel vooral omdat er een oordeel wordt geveld over een activiteit die wettelijk uitdrukkelijk is toegestaan. Indien de gemeenteraad dit oordeel overneemt, krijgt de gedragscode van Koggenland in haar toepassing een contra legem karakter en daar kan met succes in rechte tegen worden opgekomen.
  1. De conclusie is derhalve dat de plaatsing van het betreffende bericht op de website dichtbij.nl West-Friesland geen strijd met de wet oplevert. En waar geen strijd met de wet is, kan ook geen politiek-morele verwerpelijkheid worden geconstrueerd via de lijn van de gedragscode.

Groningen, 19-6-2017

 

 

Reacties